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De la difficulté d'allaiter pour les salariées en France

Le 19 octobre 2015
Jacqueline CORTES Avocate associée PMR AVOCATS LES AVOCATS DES RESSOURCES HUMAINES

La durée de l’allaitement exclusif en France est loin d’atteindre les 6 mois recommandés par l’Organisation mondiale de la santé.

L’objectif que l’OMS a formulé dans sa Stratégie mondiale pour l’alimentation du nourrisson et du jeune enfant (2002) vise même à un allaitement maternel exclusif « pendant les six premiers mois de la vie et après 6 mois la continuation de l’allaitement maternel même jusqu’à deux ans ou plus accompagné d’aliments complémentaires adéquats. »

Une étude importante a été réalisée en France sur l’allaitement maternel et en particulier sur sa durée. Il s’agit de l’étude ELFE (Étude longitudinale française depuis l’enfance), dont les résultats sont parus tout récemment, en septembre 2015.

Sur un échantillon de plus de 18 000 enfants nés en 2011 dans 320 maternités françaises sélectionnées de manière aléatoire, il s’est révélé que parmi les 70% de mères ayant initié un allaitement, la médiane de la durée totale d’allaitement était de 17 semaines dont seulement 7 semaines d’allaitement prédominant.

Seuls 19% des enfants recevaient encore du lait maternel à 6 mois.

La durée totale d’allaitement est plus courte notamment chez les mères ayant repris le travail moins de 10 semaines après l’accouchement.

En revanche, l’allaitement est plus long chez les mères cadres (par rapport aux mères employées), et chez les mères qui prennent uncongé parental (par rapport à celles qui ont repris le travail).

Il est donc certain que, parmi les limites à l’allaitement prolongé, la situation professionnelle de la femme peut être un obstacle sérieux.

L’allaitement, le droit d’allaiter, est donc aussi une question de droit du travail.

Or, les règles qui organisent l’allaitement pour les femmes françaises qui travaillent ne permettent absolument pas d’atteindre l’objectif de l’OMS.

Les différentes règles existantes en droit social français, qui concernent directement ou indirectement la question de l’allaitement, peuvent être résumées ainsi (attention ceci ne concerne que les femmes salariées dans le secteur privé) :

  1. un congé maternité indemnisé à 100% par la sécurité sociale (SS), d’une durée de 16  à 42 semaines, selon le nombre d’enfants déjà eus et d’enfants attendus ;
  2. un congé parental à temps complet ou à temps partiel jusqu’au 3ème anniversaire de l’enfant concerné ; ce congé n’est ni indemnisé par la SS ni rémunéré par l’employeur ; seule une allocation familiale peut être versée (actuellement nommée le PrepaRe)
  3. en cas de reprise du travail à temps partiel ou à temps complet, une pause pour allaitement, d’une heure par jour, non indemnisée et non rémunérée. Et dans les entreprises de plus de cent salariées, un local dédié à l’allaitement.

À l’évidence ces mesures ne sont guère incitatives, en dépit de commentaires curieusement favorables que l’on trouve dans certains manuels de droit social qui présentent, par exemple, la pause d’allaitement, comme « un retour facilité » (sic).

Cela étant est certain que la volonté du législateur a été de trouver une solution pour concilier la présence de la femme salariée dans l’entreprise et le fait d’allaiter. Mais, force est de constater que l’arsenal juridique existant est largement insuffisant, voire même relevant aujourd’hui du simple symbole comparé aux enjeux de l’allaitement.

Il convient donc d’examiner dans le détail ces mesures :

  1. LE CONGÉ MATERNITÉ

Il ne concerne que les femmes salariées, à l’exclusion des femmes ayant un statut de commerçante, d’artisan ou exerçant une profession libérale.

Il se divise en deux périodes : un congé prénatal et un congé postnatal. Sa durée varie selon le nombre d'enfants attendu et le nombre d'enfants déjà eus :

  PRENATAL POSTNATAL TOTAL
Moins de 2 enfants à charge ou nés viables 6 semaines 10 semaines 16 semaines
Deux enfants à charge 8 semaines 18 semaines 26 semaines
Attente de jumeaux 12 semaines 22 semaines 34 semaines
Attente de triplés ou plus 24 semaines 22 semaines 46 semaines

On peut donc voir que la possibilité d’allaiter un enfant à titre exclusif, dans les premiers mois de sa vie est limité par la loi à :

  1. 2,30 mois pour le premier enfant,
  2. 4,15 mois pour le deuxième enfant,
  3. 4, 08 mois pour des jumeaux et des triplés

Le code du travail ne prévoit pas de « congé d’allaitement » proprement dit.  Plus exactement, il ne le prévoit plus, car ce congé d’allaitement d’un mois, instauré en 1950 a été abrogé en 1975.

Seules certaines conventions collectives prévoient la possibilité de prolonger le congé de maternité, en cas d’allaitement (par exemple, la convention collective de la Métallurgie qui organise un congé pour allaitement, sans solde, de 12 mois à compter de l’accouchement ; autre exemple, la convention collective des agents immobiliers qui prévoit un congé de 3 mois pour allaitement qui se cumule avec le congé parental.

Certes, il est possible pour une mère de reporter les 3 premières semaines de congé prénatal sur le congé postnatal (sur avis du médecin). Mais outre que ceci ne sera pas possible dans tous les cas pour des raisons médicales, il n‘est pas certain que cela soit souhaitable : en effet, les médecins insistent sur la nécessaire préparation de la mère à l’allaitement, préparation qui nécessite de ne pas soumettre trop longtemps la femme enceinte au monde du travail.

La durée du congé maternité n’est donc pas suffisante, et il convient sans doute de s’inspirer des périodes de congés après la naissance dans les pays scandinaves. Ces pays ont le taux d’emploi féminin le plus élevé, les taux de natalité les plus hauts, et les taux d’allaitement les plus importantes :

  1. ainsi en Norvège, les salariées, mais aussi les indépendantes, ont le choix entre un congé parental de 52 semaines, avec compensation du revenu à hauteur de 80%, ou un congé parental de 42 semaines, avec compensation du revenu à 100%.
  2. en Suède, le congé parental rémunéré dure 12 mois, la moitié pour le père et l'autre pour la mère. Chacun des parents peut renoncer à son droit au profit de l'autre. Le niveau d'indemnisation est de 90% du revenu pour les 2 premiers mois, et de 80% pour les 10 mois suivants.
  1. LE CONGE PARENTAL TOTAL OU PARTIEL

Ces congés parentaux norvégien et suédois n’ont strictement rien de commun avec le congé parental français.

En France, après le congé maternité indemnisé par la sécurité sociale, la femme  (sous condition d’une année d’ancienneté) peut s’absenter de son travail dans le cadre de ce que l’on appelle un congé parental qui n’est pas indemnisé par la SS et pas rémunéré par l’entreprise.

La durée de ce congé parental est assez conséquente puisqu’elle va jusqu’au 3ème anniversaire de l’enfant. L’objectif fixé par l’OMS pourrait donc être rempli.

Cependant le statut de la salariée en congé parental pose manifestement problème.

En effet, la suspension du contrat de travail pendant la période de congé parental a plusieurs conséquences :

  1. ce n’est pas un congé indemnisé par la SS.
  2. l’employeur n'est pas tenu de rémunérer le congé parental total, ni de compenser la baisse de rémunération résultant de la réduction du temps de travail. La salariée peut seulement bénéficier de certaines allocations familiales (environ 400 euros mensuels en moyenne).
  3. la durée du congé parental n’est prise en compte que pour moitié, dans la détermination des avantages liés à l’ancienneté, et notamment dans le décompte de l'ancienneté pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
  4. le congé parental n’est pas assimilé à une période de travail effectif, pour la détermination des droits à congés payés par exemple.
  5. la mère qui prend un congé parental d’éducation peut certes prétendre à une majoration de sa durée d’assurance retraite égale à la durée effective de son congé parental, mais cette majoration n’est pas cumulable avec celle accordées au titre de la maternité et de l’éducation des enfants. C'est le calcul le plus avantageux pour elle qui sera retenu.
  6. enfin, aucun salaire n’étant reporté sur son compte durant cette période de congé parental, la mère qui prend un congé parental n’obtient aucun point de retraite dans les régimes complémentaires.

On voit donc que la pénalisation de la salariée en congé parental est redoutable, puisqu’il s’agit à la fois d’une diminution considérable de ses ressources et d’une perte de droits.

Le congé parental d'éducation peut aussi prendre la forme d'une réduction d'activité, sans que cette activité à temps partiel puisse être inférieure à 16 heures hebdomadaires. Mais si la salariée est libre de choisir le nombre d'heures de travail à effectuer pendant son congé parental, la répartition des heures de travail relève du pouvoir de direction de l’employeur : comment allaiter si l’employeur choisit de faire effectuer les 16 heures sur 2 jours et demi ?

  1. LE TEMPS D’ALLAITEMENT DANS L’ENTREPRISE

Peut-on ne pas rester chez soi pour allaiter ? Peut-on reprendre le travail et poursuivre l’allaitement commencé pendant le congé de maternité ?

Sans doute, mais là encore la femme allaitante est placée dans une situation difficile.

Pour essayer de concilier la reprise du travail avec la poursuite de l’allaitement, le code du travail organise une pause quotidienne, autrement nommée « heure d’allaitement ».

  1. Cette pause ne peut être prise que pendant une année à compter du jour de la naissance : on voit donc que l’objectif de l’OMS n’est pas rempli.
  2. Cette pause ne peut être prise qu’à raison d’une heure par jour durant les heures de travail, répartie en deux périodes de trente minutes, l'une pendant le travail du matin, l'autre pendant l’après-midi (Le moment de cette pause est convenu entre les parties ; à défaut, chaque pause est placée au milieu de chaque demi-journée).
  3. Cette pause peut être prise dans un local dédié, mais dans les seules entreprises (assez rares) de plus de 100 salariées (femmes). Ce local peut accueillir les bébés que dans le seul temps dédié à l’allaitement.
  4. Si la salariée se contente de tirer son lait, la pause est de 40 minutes (deux fois 20 minutes), mais rien n’oblige l’entreprise à prévoir un réfrigérateur pour la conservation du lait.
  5. Cette pause n’est pas rémunérée (alors que la convention de l’OIT sur la protection de la maternité, adoptée le 15 juin 2000, en prévoit la rémunération).

La faiblesse, voire même l’indigence, d’un tel dispositif juridique est évidente.

Si l’on s’en tient à la seule absence de rémunération de la pause, l’impact sur le salaire est totalement dissuasif. En effet, sur un temps de travail de 151,55 heures mensuelles, la pause journalière d’une heure représente 21,65 heures non rémunérées dans le mois, soit 14% de temps de travail en moins et 14% de salaire en moins. Sur un SMIC de 1457,52 euros brut, soit environ 1200 euros nets, la salariée ne percevra plus que 1030 euros environ ! Sans compter le coût à exposer pour se faire amener l’enfant deux fois dans la journée.

Quant à la possibilité de tirer son lait, comment l’envisager sans local dédié dans une entreprise de moins de 100 salariées femme, sans parler du fait qu’il n’existe aucun moyen de le stocker ?

La France est donc très en retard dans sa vision juridique de l’allaitement. Le silence législatif est plus impressionnant encore s'agissant de la question de la garde de l'enfant dont la mère travaille.

Aucune réponse satisfaisante n'est donc donnée, d'une manière générale, en droit positif actuel, aux difficultés rencontrées par les familles qui souhaitent prolonger le bénéfice de l'allaitement maternel après la reprise du travail et lorsque l'enfant doit être gardé.

Tout ne relève évidemment pas du droit. Ce dernier n’est que le reflet d’une politique d’emploi, plus ou moins favorable à un allaitement maternel de longue durée. L’exemple de la Suède montre qu’il est possible de modifier les comportements de la population par rapport à l’allaitement grâce à la prise de mesures sociales, politiques et à l’information des familles et des professionnels (rappelons qu’en 1973, seulement 30% des bébés suédois étaient allaités à 2 mois et 6% à 6 mois ; actuellement 72% sont encore allaités à 6 mois).

Pour aider les mères à poursuivre l’allaitement, il convient surtout, au-delà des mesures techniques, à ériger l’allaitement en droit, ce qui n’est pas le cas.

Notre société ne place pas le droit à l’allaitement au centre de ses préoccupations, et le législateur n'a jamais éprouvé la nécessité de le faire figurer dans une disposition quelconque. Certains textes sont cités comme permettant de conduire à ce résultat :

  1. le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, par renvoi du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, qui énonce que la nation « garantit à tous, notamment à l'enfant (et) à la mère... la protection de la santé ».
  2. la Convention relative aux droits de l'enfant, adoptée par les Nations-Unies le 20 novembre 1989 qui impose aux Etats signataires d'assurer au maximum aux enfants la survie et le développement (art. 6) ainsi que le meilleur état de santé possible, y compris par le biais de la prévention (art. 24).
  3. la Charte européenne du 3 mai 1996, publiée par le décret n° 2000-110 du 4 février 2000 qui proclame dans son préambule, partie I-11 que « toute personne a le droit de bénéficier de toutes les mesures lui permettant de jouir du meilleur état de santé qu'elle puisse atteindre ».

Ces textes ont bien sûr le mérite d’exister, mais ne serait-il pas temps d’édicter expressément le droit de la femme à allaiter et le droit de l’enfant à être allaité ?

Jacqueline CORTES
Avocate au barreau de Paris