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La clause de non concurrence dans le contrat de travail : dans quel délai l'employeur peut-il y renoncer ?

Le 16 janvier 2018
La clause de non concurrence dans le contrat de travail : dans quel délai l'employeur peut-il  y renoncer ?
En cas de rupture d'un contrat de travail contenant une clause de non concurrence, l'employeur qui veut y renoncer doit le faire avant une certaine date. Les situations et cas de rupture sont variés et cette date est donc tout aussi variable.

La clause de non concurrence contenue dans un contrat de travail ne peut être levée (autrement dit abandonnée par l’employeur) qu’à certaines conditions et dans un certain délai. L’intérêt de cette question réside essentiellement dans l’indemnisation financière du salarié : ce n’est que si la clause a été levée selon les règles applicables que l’employeur ne sera pas tenu de verser au salarié l’indemnité prévue au contrat.

Rappelons que la clause de non concurrence est celle par laquelle un salarié s’est engagé à ne pas exercer pour son propre compte ou celui d’un autre employeur une activité concurrente pendant une certaine durée à partir de la cessation de la relation de travail.

Pour être valable, cette clause doit remplir cinq conditions fixées par la jurisprudence, à savoir, (1) être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, (2) limitée dans le temps, (3) limitée dans l’espace, (4) tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, et (5) prévoir une indemnisation financière.

L’employeur estime généralement le risque de voir son salarié passer à la concurrence au moment de la rupture du contrat de travail, à savoir bien souvent dans un tout autre contexte que celui existant au moment de l’embauche et de la rédaction de la clause de non concurrence. C’est donc à ce moment là qu’il pense à cette clause, d’autant plus qu’aujourd’hui la clause est obligatoirement rémunérée. Inutile donc de payer l’ancien salarié pour le respect d’une clause qui n’a plus d’intérêt pour l’entreprise.

Toutefois la levée de la clause n’est possible qu’à la condition que cette faculté de levée ait été prévue dans le contrat de travail, ou dans la convention collective si le contrat s’y réfère expressément. A défaut l'accord du salarié sera indispensable pour que la clause de non-concurrence ne prenne pas effet.

Jusqu’à quand une clause de non concurrence, par ailleurs valable et contenant bien une faculté de renonciation de l’employeur, peut-elle être levée ?

Le principe à retenir est celui d’une levée au plus tard au moment de la rupture effective du contrat de travail, ce qui est cohérent puisqu’elle ne prend effet qu’au moment du départ du salarié de l’entreprise.

Attention cependant à quelques situations particulières ***, bien qu’assez fréquentes.

Premier exemple : ni le contrat de travail ni la convention collective n’ont expressément fixé le délai de renonciation à la clause de non-concurrence : l'employeur doit alors penser à y renoncer au moment même du licenciement. Sinon, il ne sera pas libéré du versement de la contrepartie financière.

Deuxième exemple : un licenciement avec dispense de préavis. L’employeur peut-il attendre la fin du préavis théorique parce que sa clause stipule sa levée jusqu’à la sortie du salarié des effectifs, autrement dit jusqu’à la fin du préavis? La réponse est non : l'employeur doit renoncer à l'application de la clause de non-concurrence au plus tard le jour de la notification du licenciement et/ou de la dispense de préavis.

Troisième exemple : c’est le salarié qui a pris l’initiative de rompre le contrat de travail en donnant sa démission. Même solution que précédemment.

Quatrième exemple : c’est encore le salarié qui prend l’initiative de la rupture mais cette fois ci dans le cadre d’une prise d’acte, en raison des faits qu'il reproche à son employeur. Le délai de renonciation de l’employeur à la clause de non concurrence ne peut évidemment commencer qu’à la réception de la notification de la prise d’acte. Mais il s’achèvera quasiment en même temps, sauf si le salarié ne quitte pas l’entreprise à effet immédiat et que la clause permet une levée jusqu’à la sortie des effectifs. Il est donc prudent de lever la clause en accusant réception de la prise d’acte.

Cinquième exemple : la rupture conventionnelle homologuée. Souvent les parties négligent ce point. Or, en cas de rupture conventionnelle homologuée le point de départ du délai de renonciation à la clause de non-concurrence est la date de rupture fixée par la convention de rupture. Mais le délai s’achevant au moment du départ effectif du salarié, il convient de considérer, en cas de départ du salarié convenu au jour de l’homologation, de lever la clause le jour même de l’homologation.

Sixième exemple : en cas de rupture du contrat de travail résultant de l'adhésion du salarié à un contrat de sécurisation professionnelle, la renonciation à la clause de non concurrence doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié, soit en principe à la fin du délai de réflexion de 21 jours.

Septième exemple : en cas de résiliation judiciaire, le délai pour l’employeur court à compter de la date du prononcé du jugement. Concrètement l’employeur devra s’intéresser au prononcé du délibéré sans attendre la notification du jugement par la poste.

On peut observer que, dans tous les cas, la renonciation de l’employeur à la clause de non concurrence ne doit pas intervenir après la rupture du contrat de travail, alors qu’elle a commencé à être exécutée par le salarié, et ce même si le contrat prévoit que cette renonciation peut intervenir à tout moment après la rupture, une telle stipulation étant nulle.

Jacqueline CORTES

Avocate associée

*** Attention la présente liste d’exemples n’est pas exhaustive, d’autres cas de figure pouvant exister.